A ESTABILIDADE NO EMPREGO DA GESTANTE: DA GESTANTE APRENDIZ, DA MULHER QUE ENGRAVIDA NO PERÍODO DO A

A estabilidade da gestante é um assunto que sempre aparece no nosso escritório. Muitas mulheres nos procuram para tirar algumas dúvidas sobre os seus direitos. Então, aproveitamos para falar um pouquinho, de forma geral sobre o tema, e dar algumas dicas sobre os Direitos da gestante aprendiz, da mulher que engravida no período do Aviso Prévio e do Direito do homem a estabilidade da gestante.

Qual o período de estabilidade da gestante?

A mulher que engravida durante o aviso prévio tem direito a estabilidade?

E a gestante aprendiz?

Pode ser estendido ao homem a estabilidade da gestante?

Antes de responder a estas perguntas, é essencial dizer que a Constituição Federal de 1988 assegura a estabilidade da mulher ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa pelo período de cinco meses após o parto, conforme o disposto no art. 10, II, b da ADCT, abaixo transcrito:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Prosseguindo no tema, também é neste sentido o art. 391-A da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescido pela lei 12.812/2013, vejamos:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Ou seja, pela leitura do dispositivo, já podemos responder ao segundo questionamento, já que o texto é claro ao garantir estabilidade a mulher que engravida no curso do aviso prévio, ainda que indenizado. Portanto, em caso de dispensa, a empregada tem direito a reintegração ou indenização substitutiva do período que durar a estabilidade – ressalte-se, até 5 meses após o parto.

Corroborando com o assunto, a Súmula 244 do TST, dispõe o seguinte:

Sum. 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Pela leitura da Súmula 244, podemos extrair algumas respostas, quais sejam, que o desconhecimento da gravidez não afasta a estabilidade, seja pelo empregador ou até mesmo pela empregada (inciso I), portanto, a garantia provisória se inicia da concepção e não da data que teve conhecimento do estado gravídico. Logo, a gestante tem garantida à sua manutenção no emprego mesmo contra a vontade do empregador.

No inciso II da mesma Súmula, também é garantida a estabilidade a empregada gestante admitida através de contrato por prazo determinado.

Daí surge a pergunta: e a gestante aprendiz? Tem direito a estabilidade? De antemão, adianto que o assunto ainda é polêmico, isto em decorrência da natureza especial do contrato de aprendiz – nitidamente, por prazo determinado.

Recentemente, em março/2019, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a estabilidade de uma adolescente que foi dispensada enquanto estava grávida de 6 meses. Na Reclamação Trabalhista, a Reclamante pleiteou a indenização substitutiva do período em que foi demitida até o fim da estabilidade, mas o processo foi julgado improcedente pelo TRT da 2ª Região.

Após interposição do Recurso de Revista, o TST decidiu, por unanimidade, que a decisão do TRT da 2ª Região diverge do entendimento da Súmula 244, acima descrita (Processo: RR-1000596-76.2017.5.02.0264).

Desta forma, respondendo ao terceiro questionamento: sim, a gestante aprendiz TEM direito a estabilidade.

Por fim, com relação a extensão da estabilidade da gestante ao homem, a resposta é simples. Vejam o que dispões a Lei Complementar 146/2014:

Art. 1o O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.

Portanto, se houver falecimento da genitora e a guarda da criança pertencer a qualquer pessoa do sexo masculino (pai, por exemplo), a ele será estendido a estabilidade.

Lorena Bahia Berbert Vasconcelos, Advogada, Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho, Pós-Graduanda em Direito Processual Civil. Sócia do escritório Matos e Berbert Advocacia e Consultoria.